EXECUÇÃO PROVISÓRIA – PROCESSO CIVIL

I. Conceito

Tradicionalmente, a execução provisória era entendida com a execução fundada em título executivo judicial provisório, ou seja, a decisão judicial que poderia ser modificada ou anulada em razão da pendência de um recurso interposto contra ela.

Porém, essa realidade modificou-se com a Lei 11.382/06, mais precisamente com a nova redação dada ao art. 587 do CPC.

II. Execução Provisória de Título Executivo Extrajudicial

A lei 11.382/06 reformulou o procedimento do processo de execução fundado em título executivo extrajudicial, a nova redação do art. 587 do CPC prevê a provisoriedade da execução na pendência de apelação contra sentença de improcedência proferida nos embargos à execução, desde que tenham sido recebidos no efeito suspensivo.

III. Caução na execução provisória

O art. 475-O, III, do CPC prevê a necessidade de prestação de caução no momento do levantamento do depósito em dinheiro, prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado.

Na execução por quantia certa todas as três situações acima podem ser verificadas, já nas obrigações de fazer/não fazer e de entrega de coisa, somente é possível a terceira hipótese legal no caso de prática de atos dos quais possa resultar grave dano ao executado.

Não resta dúvida a respeito da função exercida pela caução no processo executivo, servindo como garantia ao efetivo ressarcimento de um bem executado indevidamente, enquanto a decisão exequenda ainda não era definitiva.

Segundo o dispositivo legal, a caução deve ser suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

IV – Dispensa da Caução

O art. 475-O, § 2º, do CPC prevê três hipóteses de dispensa de caução, o que não significa que a execução nesses casos se torna definitiva. O título executivo continua a ser provisório, mesmo sem a necessidade de prestação de caução. A natureza provisória da execução mantém a responsabilidade objetiva do exequente na hipótese de reforma ou anulação da decisão.

A primeira hipótese de dispensa de caução exige a presença de três elementos:

a) crédito de natureza alimentar;

b) prova da situação de necessidade do exequente;

c) valor não superior a 60 salários mínimos.

Na segunda hipótese há também a necessidade da existência de três elementos:

                            a) crédito decorrente de ato ilícito;

                            b) prova de situação de necessidade do exequente;

                            c) valor não superior a 60 salários mínimos.

A terceira hipótese de dispensa leva em conta a grande probabilidade de a sentença ser confirmada de forma definitiva, portanto estando pendente agravo de instrumento contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial e/ou extraordinário (art. 544 do CPC), a caução será dispensada.

V – Responsabilidade Objetiva do Exequente

Prevê o art. 475-O, I, do CPC, que a responsabilidade provisória corre por conta e responsabilidade do exequente, em nítida aplicação da teoria do risco-proveito, isso significa dizer que os riscos de tal adiantamento são totalmente carreados ao exequente, que estará obrigado a ressarcir o executado por todos os danos advindos da execução provisória na hipótese de a sentença ser reformada ou anulada pelo recurso pendente de julgamento.

VI – Formalização dos Autos da Execução Provisória

Em regra, uma execução que tramita enquanto encontra-se pendente de julgamento recurso interposto pelo executado, é presumível que os autos principais estejam no tribunal competente para tal julgamento, o que impede a utilização dos autos principais para instrumentalizar a execução provisória. Antigamente, o instrumento hábil para isso era a carta de sentença fornecida pelos cartórios. Hoje, o art. 475-O, § 3º, do CPC passou a prever que o próprio exequente ao iniciar a execução provisória instruirá a petição com cópias de peças do processo previstas em lei, sendo elas:

a) sentença ou acórdão exeqüendo;

b) certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

c) procurações outorgadas pelas partes;

d) decisão de habilitação, se for o caso;

e) facultativamente, outras peças processuais que o exequente considerar necessárias.

VII – Execução Provisória contra a Fazenda Pública

Segundo o art. 100 da CF, a expedição de precatório depende de a sentença ter transitado em julgado, passando a jurisprudência a entender que na hipótese de sentença condenatória de pagar quantia certa não caberá execução provisória contra a Fazenda Pública, bem como as execuções de pequeno valor não o cabem.

Todavia, a execução provisória de fazer, não fazer e entregar coisa é incontestavelmente cabível contra a Fazenda Pública.

Já o reexame necessário não impede a execução provisória, mas tão somente o trânsito em julgado da sentença.

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA – PROCESSO CIVIL

I. Introdução

Os embargos de divergência estão previstos no art. 496, VIII e art. 546, parágrafo único, ambos do CPC, e estes dispõem que o seu procedimento será regulado por normas internas do tribunal competente para julgá-lo.

Apesar das poucas informações no diploma processual percebe-se que o objetivo desse recurso é a uniformização da jurisprudência interna no STF e do STJ.

II. Cabimento

Tratando-se de recurso que visa à uniformização da jurisprudência do STF e do STJ é indispensável que exista uma comparação entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma. No mérito, caberá ao tribunal determinar qual o melhor entendimento, tomando por base a análise do julgamento embargado e do julgamento paradigma.

O art. 546, I e II do CPC é claro quando dispõe que é embargável o acórdão da turma em julgamento de recurso especial e extraordinário que divergir do julgamento de outra turma, seção ou órgão especial.

Além de a divergência ser atual, deverá ser demonstrado de forma analítica pelo recorrente, exigindo-se no recurso a comparação pontual entre os trechos do acórdão recorrido e do acórdão paradigma.

II. I Acórdão Embargado

Sob o ângulo do acórdão recorrido, pouco importa ter sido proferido por unanimidade ou por maioria de votos, ter como objeto o não-conhecimento ou o julgamento de mérito do recurso extraordinário ou especial, conforme o art. 546, I e II, não é correta a criação de limitações que a própria lei não fala.

Em algumas situações excepcionais admitem-se embargos divergentes contra acórdão que não julga propriamente um recurso extraordinário ou especial, mas outro recurso interposto contra a decisão que julgou o RE e o RESP é o caso dos embargos de declaração que podem ser interposto em RE e RESP, e uma vez decididos, gerará um novo acórdão que pode ser recorrido por embargos de divergência. O mesmo acontece com julgamento monocrático do recurso especial ou extraordinário pelo relator, sendo cabível o recurso de agravo interno e sobre este novo acórdão cabem embargos de divergência, conforme súmula 316 do STJ.

II. II Acórdão Paradigma

O acórdão paradigma não precisa ter sido proferido em recurso especial e extraordinário, bastando que tenha sido proferido por um órgão colegiado, assim mesmo um julgamento de uma ação de competência originária ou de recurso ordinário, poderá servir como acórdão paradigma. Porém o STJ entende que o acórdão paradigma não pode ser oriundo de um recurso ordinário constitucional em mandado de segurança.

RECURSO ESPECIAL (RESP) - PROCESSO CIVIL

I. Noções Gerais

O recurso especial apresenta natureza jurídica de instituto de direito processual constitucional.

Assim como o extraordinário, é um recurso excepcional de hipótese de cabimento restrita, apresentando ambos as mesmas peculiaridades, com singelas distinções.

O recurso em estudo tem por finalidade permitir ao STJ apreciar questão de natureza infraconstitucional, harmonizando a interpretação da legislação federal. É admissível nas hipóteses de decisão proferida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, Distrito Federal e Territórios.

II. Cabimento

Caberá recurso especial, nos termos do disposto no art. 105, III, da CF, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência: No primeiro, a decorrência da contrariedade constitui desrespeito a preceito da lei federal ou tratado internacional, negando sua vontade; ou melhor, representa o antagonismo entre a decisão recorrida e o espírito na norma federal editada pela União ou Tratado Internacional que ingressou na ordem jurídica pátria, pois a decisão está em desacordo com a letra destes. Em segundo tem-se a expressão negar vigência, que por embora possa ser considerada uma espécie de contrariedade, quando se nega vigência à lei federal ou a tratado, recusa-se a aplicação destes ao caso concreto, por considerá-los revogados ou em razão da própria discricionariedade do órgão judicante.

b) Julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal: Assim, a hipótese vertente trata de decisão proferida em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios que julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal.

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal: A interpretação das leis federais pelos tribunais do país deve guardar unidade, sobretudo observada a dimensão do território nacional com traços culturais distintos em suas diversas regiões.  Dessa conjectura, é facultado a parte prejudicada demonstrar à Corte Superior a decisão prolatada por outro tribunal, que mediante a uma situação semelhante a sua interpretou a lei federal de forma diversa, exegese esta mais favorável ao seu feito. Assim diante dos diversos posicionamentos dos Tribunais Estaduais ou Regionais perante ocorrências com grandes similitudes, é viável o recurso especial para que o STJ norteie a correta interpretação a ser seguida pelos tribunais a quo, de forma a uniformizar o entendimento da legislação federal e aplicar o direito de forma equânime.

Quando o recurso se fundar em dissídio entre a interpretação da Lei Federal adotada pelo julgado recorrido e a interpretação dada por outro tribunal, o recorrente provará a divergência mediante certidão, ou indicação do número e da página do jornal oficial, ou do repertório autorizado de jurisprudência, que o houver publicado.

Esta divergência deve ser comprovada e demonstrada analiticamente pelo recorrente, sob pena de inadmissibilidade do recurso, não bastando a simples transcrição das ementas. O recorrente deve realizar uma análise criteriosa no acórdão recorrido e no acórdão invocado, apontando as semelhanças e os pontos discrepantes entre as decisões conflitantes. As divergências de julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial. Serão irrecorríveis decisões de segundo grau dos juizados especiais.

Como no recurso extraordinário, exige-se que a parte tenha esgotado as vias ordinárias de impugnação para interpor recurso especial.  Nesse sentido a súmula 207 do STJ versa ser inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido em tribunal de origem. O recurso especial deve versar sobre questão de direito e não de fato.

Este recurso, portanto, não se presta a corrigir eventuais injustiças de decisão impugnada, cabendo-lhe apenas a verificação da legalidade. Por outro lado, o erro sobre critérios de apreciação da prova ou errada aplicação de regras de experiência são matérias de direito, logo, não excluem a possibilidade de recurso especial.

III - Legitimidade

Tem legitimidade para interpor recurso especial aqueles que podem recorrer extraordinariamente. Em relação ao Defensor constituído a súmula 115 do STJ: “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”. 

                                                                                                             

IV – Procedimento

A disciplina do procedimento adotado pelo recurso especial está disposta nos arts. 26 a 29 da Lei n° 8.038/90. Portanto, segue o mesmo rito traçado para o recurso extraordinário, sendo aplicáveis as mesmas disposições, inclusive a atinente ao agravo de instrumento e aos embargos de divergência, este com previsão no art. 266 do RISTJ.

Com efeito, cumpre destacar o procedimento adotado nas hipóteses de interposição simultânea de recurso extraordinário e especial, relacionados respectivamente com questões federais de natureza constitucional e infraconstitucional, dada eventual prejudicialidade de um recurso em relação ao outro, em conformidade com o fixado no art. 27, §§ 3° a 6°, da lei referendada.

Assim sendo, interpostos ambos os recursos perante o presidente do tribunal a quo, em petições distintas, caberá ao Superior Tribunal de Justiça conhecer o recurso especial, julgando a questão infraconstitucional. Em seguida, os autos serão remetidos ao STF para o julgamento do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado.

Em suma, após a interposição dos recursos e sendo positivo o exame de admissibilidade feito pelo presidente do tribunal a quo, os autos serão encaminhados ao STJ. Neste, após a devida distribuição para uma das turmas julgadoras, haverá o sorteio do relator, que fará novo juízo de admissibilidade.

No entanto, considerando o relator que o recurso extraordinário é prejudicial daquele, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao STF, para que este aprecie o recurso extraordinário (art. 27 § 5°). Se o relator do recurso extraordinário não considerar prejudicial, devolverá os autos ao STJ, para que seja julgado o recurso especial (art. 27, § 6), decisão esta inatacável por recurso.

Vale ressaltar que, se o presidente do tribunal a quo não receber qualquer um ou ambos os recursos cabível contra a decisão agravo de instrumento, um ou dois, dependendo do não recebimento de um ou de ambos os recursos, respectivamente.

V - EFEITOS

O recurso especial não tem efeito suspensivo (art. 27, § 2°), sendo recebido somente o efeito devolutivo. 

Escrito por Humberto dos Santos Garcez

RECURSO EXTRORDINÁRIO (RE) - PROCESSO CIVIL

I. Introdução

Recurso extraordinário é o interposto contra decisão proferida em última ou única instância, dirigido ao STF, objetivando garantir a autoridade e supremacia das normas constitucionais em nosso ordenamento jurídico.

Este recurso tem o propósito de preservar a autoridade do ordenamento constitucional, servindo como instrumento controlador das decisões emanadas dos órgãos judicantes inferiores, uma vez que o STF é o guardião da CF.

A sua natureza jurídica é de direito processual constitucional, conforme a CF, no art. 102, III.

II. Cabimento

A admissibilidade do Recurso extraordinário depende de um exame mais aprofundados dos pressupostos de admissibilidade, o qual se sujeita a pressupostos específicos em lei e não apenas nos pressupostos gerais (legitimidade, interesse, tempestividade entre outros).

II. I Hipóteses de Cabimento

Conforme o art. 102, III, da CF caberá Recurso extraordinário nas seguintes situações:

a) Contrariar dispositivo desta Constituição;

b) Declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;

d) Julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

O Recurso extraordinário tem fundamentação vinculada, devendo a matéria objeto de impugnação se adequar a uma das hipóteses previstas na CF.

II. II Pressupostos

O Recurso extraordinário não serve para o reexame de questões de fato, mas sim para resolver questões de direito.

Tanto as decisões definitivas quanto as decisões interlocutórias podem ser impugnadas por Recurso extraordinário, desde que esgotados todos os recursos ordinários cabíveis por lei, conforme súmula 281 do STF.

II. II. I Prequestinamento

Se a parte quiser ter acesso a via extraordinária é necessário que a questão de direito federal objeto de recurso tenha sido posta e analisada pelo tribunal a quo. Exige-se portanto um prequestionamento da matéria.

Há decisões, todavia, admitindo o chamado prequestionamento implícito. São hipóteses em que não há necessidade do prequestionamento:

a) o acórdão do tribunal inova em fundamento sem que o fato tenha ocorrido na sentença, restando ao recorrente se manifestar em sede do recurso excepcional, a exemplo do julgamento extra ou ultra petita;

b) interpostos os embargos de declaração, o tribunal não se manifestar sobre ponto omisso.

II. II. II Repercussão geral das questões constitucionais

O art. 102, § 3 da CF diz que no Recurso Extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

A relevância das questões significa que a matéria debatida não pode restringir-se somente ao caso sub judice, mas sim hipóteses futuras, refletindo no ponto de vista econômico, político, social ou jurídico.

Haverá sempre repercussão geral, por presunção geral, quando a decisão atacada pelo Recurso extraordinário contrariar súmula ou jurisprudência dominante.

Assim o recorrente deverá demonstrar em preliminar formal e de forma fundamentada a existência da repercussão geral da questão constitucional, cabendo ao STF exclusivamente analisá-la em decisão irrecorrível.

A decisão liminar que não conhecer o recurso por falta da preliminar cabe agravo regimental.

Quando o Recurso extraordinário preencher os demais pressupostos recursais, o relator submeterá aos demais ministros cópia de sua manifestação acerca da existência ou não da repercussão geral, uma vez recebida a manifestação do relator, os demais ministros no prazo de 20 dias, ao relator encaminharão suas manifestações, caso o prazo termine sem as manifestações suficientes, entender-se-á pela existência de repercussão geral.

Decidida a repercussão geral, o relator juntará aos autos cópias das manifestações e julgará o recurso ou pedirá dia para julgamento, após vista do Procurador-Geral da República, caso necessário.

III. Legitimidade

Estão legitimados para interpor o recurso extraordinário o Ministério Público, o querelante, o réu e o assistente de acusação, desde que haja interesse na reforma.

IV. Procedimento

O RE será interposto no prazo de 15 dias contados da publicação do acórdão ou no caso do MP, a partir da ciência de seu membro, perante o presidente do tribunal recorrido.

A petição deve conter: (I) a exposição do fato e do direito, (II) a demonstração do cabimento do recurso interposto, bem como preliminar formal e fundamentada acerca da repercussão geral da questão constitucional, (III) as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.

Cumpre ressaltar que se houver ofensa a questão constitucional e federal, simultaneamente, deverão ser interpostos em petições distintas, o recurso extraordinário e especial (exceção ao princípio da unirrecorribilidade).

O recorrido é intimado para que no prazo de 15 dias apresente contrarrazões, devendo, nesta única oportunidade de se manifestar, apresentar os motivos para a não admissibilidade do recurso interposto e também defender as razões de mérito para que a decisão não seja reformada.

Terminado este prazo os autos serão conclusos ao Presidente do Tribunal para admissão ou não do recurso, no prazo de 5 dias, cabendo agravo de instrumento contra decisão denegatória de seguimento do recurso em tela.

Admitido o recurso pelo Presidente do tribunal “a quo”, os autos serão encaminhados ao STF. Sorteado o relator, este fará novo juízo de admissibilidade, se restar negativo, cabe agravo regimental, se restar positivo, haverá parecer do Procurador Geral da República no prazo de 5 dias. Em regra, o Recurso extraordinário será julgado por uma turma composta de 5 ministros que fará novo juízo de admissibilidade, salvo nas hipóteses que couberem ao plenário o seu julgamento.

IV. I Agravo de Instrumento Contra Decisão Denegatória de Seguimento de Recurso Extraordinário

O recurso de agravo de instrumento contra decisão denegatória de seguimento de recurso extraordinário, apesar do nome não se confunde com o tradicional agravo de instrumento, o recurso em tela tem por finalidade precípua atacar a decisão do tribunal que não recebe recurso extraordinário ou recurso especial.

Esta espécie de agravo será interposta no prazo de 5 dias, dirigida ao Presidente do Tribunal recorrido, que poderá reformar ou não a decisão que denegou o seguimento do recurso extraordinário.

O agravante deve ser diligente no momento da formação do instrumento, pois a ausência de peça significante pode levar ao indeferimento do agravo, conforme a súmula 288 e 639 do STF.

Se o agravo for conhecido, o relator que proferiu a decisão, verificando que o instrumento contém os elementos necessários para julgamento de mérito, desde logo incluirá na pauta para julgamento.

IV. II Embargos de Divergência

Dispõe o art. 29 da Lei 8.038/90 que sempre que houver divergência de entendimento das turmas julgadoras do STF no âmbito do recurso extraordinário, atinente a interpretação de norma federal constitucional, caberão embargos infringentes no prazo de 15 dias, a serem julgados pelo plenário do Tribunal Supremo.

O embargante deverá demonstrar a discrepância de posições pelas Turmas julgadoras, fazendo prova com a juntada dos acórdãos conflitantes.

V. Efeitos

O recurso extraordinário será recebido somente no efeito devolutivo, limitando-se, assim, à questão constitucional que tenha ensejado a rediscussão do feito.

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL (ROC) - PROCESSO CIVIL

1. Introdução

O recuso ordinário constitucional está disposto no art. 496, V do CPC e suas hipóteses de cabimento previstas tanto na Constituição Federal (art. 102, II e 105, II, da CF) como no Código de Processo Civil.

As diferenças entre este recurso com os recursos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal são significativas.

No julgamento do recurso ordinário os tribunais superiores, STF e STJ, atuam como órgão de segundo grau de jurisdição, garantindo a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição.

As diferenças entre eles são:

a) no recurso ordinário não existe fundamentação vinculada, admitindo-se ao recorrente a alegação de qualquer matéria desde que respeite os limites objetivos da demanda;

b) não existe exigência de prequestionamento no recurso ordinário;

c) a devolução do recurso ordinário é ampla, abrangendo tanto matéria de direito (constitucional, federal e local), quanto à matéria de fato.

Comparando o ROC com o recurso de Apelação existem três semelhanças:

a) prazo de 15 dias;

b) mesmo procedimento dividido num primeiro momento em órgão prolator da decisão impugnada (órgão a quo) e num segundo momento perante o órgão competente para o julgamento do recurso;

c) mesmos efeitos, inclusive sem o efeito suspensivo no ROC em mandado de segurança e em mandado de injunção.

Porém existem diferenças:

a) não cabe recurso adesivo de ROC;

b) não cabe embargos infringentes de julgamento não-unânime de ROC;

c) o procedimento perante o órgão julgador do recurso é diferente, seguindo a apelação o CPC e o ROC, o Regimento Interno do Tribunal Superior;

2. Cabimento

Ainda que exista previsão de cabimento do ROC em texto constitucional, basta a análise do art. 539 do CPC, limitada ao processo civil.

2.1 Causas Internacionais

Segundo o art. 539, II, b, do CPC cabe ROC contra sentença proferida em processo que forem partes de um lado organismo internacional (ONU, BID, Unesco) ou Estado Estrangeiro e de outro lado Município brasileiro ou pessoa residente domiciliada no Brasil.

Nesse caso a demanda seguirá em primeiro grau de jurisdição perante a Justiça Federal (art. 109, II do CF), e, sendo proferida sentença, terminativa ou definitiva, qualquer que seja seu resultado, será cabível ROC.

Observação a ser feita, é o entendimento do STJ que aplicando o princípio da fungibilidade admite a interposição da apelação como ROC.

Interessante interpretação do art. 539 do CPC, § único, do CPC, que determina o cabimento de agravo contra as decisões interlocutórias proferidas em causas internacionais, inclusive extrai-se o entendimento de que o agravo deve ser interposto perante o próprio STJ.

2.2 Recurso ordinário em Mandado de Segurança

Caberá recurso ordinário constitucional contra decisão de única instância denegatória de mandado de segurança, sendo competente o STF, quando o acórdão for proferido pelos tribunais superiores (STJ, TSE, TST, STM) e o STJ, quando o acórdão tiver sido proferido por tribunal de segundo grau (TJ e TRF).

Por denegação deve ser entendida qualquer derrota do impetrante, tanto de natureza processual e material.

O mandado de segurança tem competência originária o tribunal que proferiu a decisão, sendo esta decisão necessariamente colegiada.

Admite-se o ROC contra acórdão de agravo interno interposto contra decisão monocrática que denegou o mandado de segurança de competência originária do tribunal, o mesmo ocorre com os Embargos de declaração.

2.3 Recurso ordinário em habeas data e mandado de injunção

As mesmas considerações feitas do ROC ao mandado de segurança são aplicáveis ao habeas data e ao mandado de injunção:

a) a decisão de única instancia significa que o habeas data e o mandado de injunção sejam de competência originária de Tribunal, no caso Tribunais Superiores, em razão de expressa previsão do art. 539, I, do CPC;

b) decisão denegatória significa tanto a improcedência com a extinção sem resolução do mérito;

c) acórdão de agravo interno contra decisão monocrática que denega habeas data e mandado de injunção e acórdão de embargos de declaração opostos contra acórdão denegatório são recorríveis por recurso ordinário.

A única diferença que deva se mencionar é a respeito da competência exclusiva do STF para o julgamento do ROC, sendo que as decisões denegatórias recorríveis por este recurso em sede de habeas data e mandado de injunção devem ter sido proferidas por um dos tribunais superiores.

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - PROCESSO CIVIL

1. Natureza Jurídica

Parcela da doutrina, a que me parece a mais correta, defende a natureza recursal dos embargos de declaração afirmando que é possível ao legislador optar entre a natureza recursal ou não dos embargos, devendo ser respeitada a opção feita na inclusão dos embargos de declaração no art. 496 do CPC (rol de recursos). Ainda, os embargos de declaração preenchem os requisitos essenciais para que seja considerado recurso:

a) permitem a revisão da decisão;

b) exigem o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade;

c) obstam a preclusão da decisão;

d) permitem a modificação da decisão, não se limitando ao esclarecimento ou integração da decisão, ao menos nos casos de omissão e contradição.

2. Cabimento

O cabimento dos embargos deve ser dividido em duas etapas: a primeira deve indicar quais as espécies de pronunciamento são impugnados por esse recurso; num segundo momento, quais são os vícios que o legitimam.

2.1 Pronunciamentos Recorríveis

Apesar do art. do 535, I do CPC aduzir que os embargos de declaração são cabíveis contra sentença e acórdão, doutrina autorizada entende acertadamente que os embargos de declaração têm a maior amplitude no tocante ao cabimento dentre todos os recursos, sendo cabível contra todo e qualquer pronunciamento judicial, independente de sua natureza.

Porém, há necessidade de se fazer duas considerações decorrentes da jurisprudência de nossos tribunais superiores:

a) No STJ existem decisões que apontam o manifesto não-cabimento dos embargos de declaração contra decisão proferida pelo tribunal de segundo grau – por meio de presidente e vice-presidente, a depender inclusive do Regimento Interno – que denega o seguimento de recurso extraordinário;

b) É corrente nos tribunais superiores o recebimento de embargos de declaração por agravo interno, quando o recurso é interposto contra decisão monocrática do relator.

2.2 Vícios que legitimam o ingresso dos embargos de declaração

O art. 535 do CPC consagra três espécies de vícios passíveis de correção por meio de embargos de declaração: obscuridade, contradição e omissão.

a) Omissão: É a ausência de apreciação de questões relevantes sobre as quais o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício.

b) Obscuridade: Pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas.

c) Contradição: Verificada sempre que houver proposições inconciliáveis entre si, de forma a afirmação de uma logicamente significará a negação de outra.

Nos Juizados Especiais e arbitragem admite-se ainda a interposição de embargos de declaração nos casos de dúvida.

Inobstante isso, admite-se ainda a interposição de embargos de declaração na hipótese de erros de matéria e erros de fato.

3. Procedimento

O prazo para interposição do recurso é de 5 dias, devendo ser interposto por meio de petição escrita, salvo nos Juizados Especiais em que poderá ser oferecida de forma oral na audiência em que foi declarada a sentença. Como todo recurso deve ser fundamentado, havendo limitação de matérias alegáveis e conter pedido, que em regra será de esclarecimento ou integração e, excepcionalmente, de reforma ou anulação.

O embargante está isento do recolhimento de preparo e a petição é dirigida ao próprio juízo prolator da decisão impugnada, que terá prazo de 5 dias para o julgamento do recurso.

Os embargos de declaração seguem a mesma estrutura de julgamento dos outros recursos, sendo primeiro analisados os pressupostos de admissibilidade e em seguida o mérito recursal.

Observação a ser feita é a inexistência de contrarrazões nos embargos de declaração em razão da evidente necessidade de celeridade processual e simplicidade de procedimentos.

4. Efeito Interruptivo dos Embargos de Declaração

Pacífico é o entendimento do art. 538, caput, do CPC que dispõe que a interposição de embargos de declaração interrompe o prazo para a interposição de outros recursos para todos os sujeitos processuais, que terão prazo recursal na integra após a intimação da decisão dos embargos.

5. Embargos de Declaração Intempestivos

O entendimento doutrinário e jurisprudencial indica que o oferecimento de embargos de declaração intempestivos é a única hipótese em que não haverá interrupção do prazo para interposição de outros recursos.

Há doutrinadores que defendem, o que me parece mais correto, que só deveria não interromper o prazo para interposição de outros recursos quando a interposição dos embargos de declaração fosse manifestamente intempestiva presumindo-se a má-fé do embargante para ganhar mais prazo para a interposição de outro recurso, caso contrario, tratando-se de intempestividade discutível aplicar-se-ia o disposto no art. 538, caput.

6. Embargos de Declaração – Intempestividade ANTE TEMPUS

Julgados recentes do STJ determinam que, uma vez interposto embargos de declaração, o recurso interposto pela parte contrária é intempestivo, porque interposto antes do início da contagem do prazo para a prática do ato. Trata-se da consagrada tese do recurso prematuro, porém é permitida a parte que já recorreu, após o julgamento dos embargos, reiterar os termos do recurso já interposto.

7. Manifesto caráter protelatório

Para evitar abusos na interposição do recurso de embargos de declaração como mero meio de aumentar o prazo para interposição de outros recursos, o legislador previu a sanção de 1% sobre o valor da causa em desfavor do embargante de manifesto caráter protelatório.

Inobstante essa prática, havendo a interposição reiterada de embargos de declaração manifestamente protelatórios, o art. 538, parágrafo único, prevê que a multa fixada já em 1% poderá ser majorada em até 10%.

8. Embargos de Declaração Atípicos

Pode se concluir, portanto, que a função típica dos embargos de declaração é melhorar formalmente a decisão impugnada, sem alterações substanciais quanto ao seu conteúdo.

Ocorre, entretanto, que algumas vezes os embargos de declaração extrapolam essa função, gerando a reforma ou a anulação da decisão impugnada.

Segundo a doutrina, nesses casos, passa-se a exigir o contraditório, com a intimação do embargado para apresentar contrarrazões no prazo de 5 dias.

Assim, existem duas espécies de embargos de declaração atípicos:

a)                      embargos de declaração com efeito modificativo;

b)                      embargos de declaração com efeitos infringentes;

8.1 Embargos de Declaração com efeito modificativo

Ocorre que em algumas hipóteses de saneamento de contradição e omissão o provimento dos embargos de declaração, com o conseqüente saneamento do vício, poderá ensejar a modificação da decisão recorrida, mas tal atipicidade é uma decorrência lógica e natural da possibilidade de enfrentamento de novas questões no recurso (caso de omissão) ou da escolha entre duas proposições inconciliáveis (caso de contradição).

Observação a se fazer ainda em tempo, é que as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração com efeito modificativo são típicas, sendo elas: omissão, contradição e obscuridade.

8.2 Embargos de Declaração com efeitos infringentes

Nesse caso, são atípicas as hipóteses de cabimento, que não guardam relação com o art. 535 do CPC, pois não tratam de defeitos formais da decisão, mas sim de decisões teratológicas geradas por vícios absurdos, referentes ao seu conteúdo ou gerados pela falsa percepção da realidade pelo órgão prolator da decisão impugnada, tais como:

a)      erro manifesto de contagem de prazo;

b)      ausência de intimação de uma das partes;

c)       revelia decretada em razão da contestação estar perdida em cartório e não ter sido juntada aos autos.

A atipicidade está no pedido do embargante que será de reforma ou anulação, assim como se nota a atipicidade é completa, restando dos embargos somente o nome e o prazo.

A justificativa desse recurso é a necessidade de conceder as partes instrumentos aptos a extirpar erros teratológicos do processo de forma rápida, barata e mais simples.

EMBARGOS INFRINGENTES – PROCESSO CIVIL

1. Cabimento

O art. 530 do CPC prevê duas hipóteses de cabimento dos embargos infringentes, são elas:

a) acórdão não unânime que reforma, em grau de apelação, a sentença de mérito;

b) acórdão não unânime que julga procedente a ação rescisória.

Como se nota da redação legal, decisões monocráticas e decisões colegiadas unânimes dos tribunais jamais serão recorríveis por embargos infringentes, o mesmo ocorre com acórdão não unânime que reforma, em grau de apelação, sentença terminativa.

2. Hipóteses atípicas de cabimento

Apesar da rigidez do art. 530 do CPC, a doutrina entende que existem outras hipóteses de cabimento de embargos infringentes:

a) Apelação julgada contra sentença de mérito julgada monocraticamente pelo relator, caberá agravo interno, e sendo o acórdão desse recurso não-unânime, reformando a sentença de mérito originariamente recorrida  por apelação, cabe embargos infringentes;

b) O mesmo ocorre no julgamento de embargos de declaração interpostos contra acórdão de apelação e de ação rescisória, desde que no primeiro caso o resultado seja de reforma de sentença de mérito e no segundo, de procedência de ação rescisória.

c) existe entendimento que o acórdão que decide o agravo retido ou de instrumento pode ser excepcionalmente recorrível por embargos infringentes.

3. Objeto dos Embargos Infringentes

O art. 530 do CPC reza que se o desacordo for parcial, os embargos infringentes serão restritos a matéria que foi objeto da divergência, sendo que todos os motivos e argumentos são devolvidos, ainda que não tenham sido enfrentadas ou que tenham sido rejeitadas por unanimidade.

O recorrente deverá fundamentar seu recurso tomando por base o voto vencido, e não havendo fundamentação nesse voto, caberá recurso de embargos de declaração.

A exceção está no caso, quando a causa de pedir tem aptidão, sozinha, fundamentar o pedido, a divergência deve ser analisada à luz de cada uma delas, sendo irrelevante o resultado final, que inclusive pode ser unânime.

4. Efeitos dos Embargos Infringentes

Efeito Translativo: A apreciação de matéria de ordem pública em sede de embargos infringentes atinge a todos os capítulos do acórdão, até mesmo aqueles decididos por unanimidade e, por essa razão, não recorridos.

Efeito Devolutivo: A matéria é devolvida para todos os juízes que compõem o órgão competente para o julgamento dos embargos, ainda que alguns deles tenham participado do julgamento do acórdão recorrido.

Efeito Suspensivo:

a) Contra acórdão de ação rescisória: Neste caso, a interposição de Embargos Infringentes sempre terá efeito suspensivo;

b) Contra acórdão de recurso – em regra a apelação, nos termos do art. 530 do CPC: Neste caso, a interposição de Embargos Infringentes só terá o efeito suspensivo se o recurso cujo acórdão se impugna o tinha, caso contrário não.

5. Procedimento

O prazo para interposição do recurso de Embargos Infringentes é de 15 dias a contar da intimação do acórdão.

Não havendo a interposição de Embargos Infringentes, as partes serão intimadas e a partir de então passará a contra o prazo de 15 dias para os recursos especial e extraordinário.

Interposto os Embargos Infringentes, será aberto prazo para o embargado apresentar em 15 dias as suas contrarrazões. Depois de decorrido o prazo, com ou sem a apresentação de contrarrazões, o relator do acórdão impugnado fará monocraticamente o juízo de admissibilidade, não se permitindo o julgamento de mérito recursal:

a) sendo negativo, não recebe o recurso, em decisão recorrível por agravo interno no prazo de 5 dias destinado ao órgão colegiado competente para o julgamento dos embargos infringentes;

b) sendo positivo, os embargos infringentes terão o procedimento previsto pelo regimento interno do tribunal e será escolhido um novo relator.

As partes serão intimadas do acórdão que decide o recurso, podendo ingressar com o recurso extraordinário e especial, que terão como objeto tanto o acórdão de embargos infringentes como a parcela originária decidida por unanimidade e até então não recorrida.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO – PROCESSO CIVIL

1. Introdução

O art. 544 do CPC prevê este recurso cabível contra a decisão monocrática do presidente ou vice-presidente do tribunal de segundo grau que não recebe o recurso especial e o extraordinário.

Infelizmente, o legislador colocou nesta espécie de agravo este nome, comumente confundido pelos estudantes de direito com o tradicional agravo de instrumento, porém possuem diferenças significativas, são elas:

a) o local de interposição é diferente, considerando-se que o agravo ora analisado é interposto perante o próprio órgão prolator da decisão recorrida;

b) a natureza da decisão recorrida é diferente, sendo a decisão que não admite o recurso especial e extraordinário uma decisão final, que não sendo impugnada põe fim ao recurso.

c) os procedimentos perante o tribunal competente para o julgamento desses agravos são diferentes;

d) ainda que ambos tenham peças obrigatórias, há sensível diferença entre elas.

A identidade desses agravos que se confundem pelo nome é somente quanto ao prazo de interposição que continua a ser de 10 dias, inobstante isso é uma peça autônoma de agravo.

2. Cabimento

Caberá agravo de instrumento contra decisão denegatória de seguimento de recurso especial e extraordinário contra:

a) decisão monocrática do presidente ou vice-presidente do Tribunal de Justiça ou TRF;

b) do presidente do Colégio Recursal;

c) do juízo sentenciante em hipótese de embargos infringentes do art. 34 da Lei 6.830/90 (LEF), que ao analisar o juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais não admite o seu seguimento aos tribunais superiores.

Não é cabível este agravo nas seguintes hipóteses:

a) contra a decisão que determina a retenção dos recursos extraordinário e especial, sendo nítida a diferença entre reter o recurso e não admiti-lo;

b) contra a decisão de admissão parcial desses recursos, porque nesse caso o recurso seguirá ao tribunal competente exatamente da mesma forma que seguiria se a admissão fosse integral;

3. Requisitos Formais

O agravo previsto no art. 544 do CPC, a ser interposto no prazo de 10 dias e com isenção do recolhimento de custas e despesas postais, deverá ser instruído com peças obrigatórias, sob pena do seu não conhecimento, sendo elas:

a) acórdão recorrido;

b) certidão da respectiva intimação;

c) recurso não admitido;

d) contrarrazões do recurso não admitido;

e) decisão agravada;

f) certidão da decisão impugnada;

g) procuração do agravante e do agravado.

As peças essenciais, aquelas que apesar de não haver dispositivo legal que obrigue a sua juntada, mas são fundamentais para a análise do que está sendo discutido, devem ser juntadas no momento da interposição do recurso, sob pena de preclusão consumativa.

4. Procedimento

A parte sucumbente tem o prazo de 10 dias a contar da intimação da decisão que denegou o seguimento do recurso excepcional para interpor o agravo do art. 544 do CPC perante o órgão prolator da decisão recorrida.

O agravado será intimado para contrarrazoar no prazo de 10 dias, logo após é permitido ao relator fazer um juízo de retratação dando seguimento ao recurso inadmitido.

Apesar de ser interposto no próprio órgão prolator da decisão recorrida, este não possui competência para realizar o seu juízo de admissibilidade devendo o agravo ser remetido aos órgãos superiores, ainda que este entenda pela sua inadmissibilidade.

Distribuído o agravo no órgão superior, os autos seguirão conclusos para o relator sorteado, que monocraticamente fará o primeiro juízo de admissibilidade, que poderá seguir dois rumos:

a) sendo negativo, deverá não conhecer monocraticamente o recurso nos termos do art. 557, caput, do CPC, sendo cabível agravo interno no prazo de 5 dias;

b) sendo positivo, o relator aplica as regras do art. 544, §3 e 4 do CPC que diz: sendo o acórdão fundando em entendimento sumulado ou contido na jurisprudência dominante, o relator deve conhecer o agravo e dar provimento ao próprio recurso especial e extraordinário.

Na hipótese de o agravo conter os elementos necessários para o julgamento do mérito, o relator determinará sua conversão em recurso especial e extraordinário, seguindo-se a partir desse momento o procedimento desses recursos.